(電子商務(wù)研究中心訊)【電商快評】以返利網(wǎng)侵權(quán)之管 窺網(wǎng)購格式條款之豹
——網(wǎng)經(jīng)社解析返利網(wǎng)為何被國家工商總局點名
事件背景：
7月8日，國家工商總局公布了《九類典型網(wǎng)絡(luò)商品交易違法行為》，其中指出返利網(wǎng)“利用格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，侵害消費者權(quán)益”，從而引起業(yè)界對網(wǎng)絡(luò)違法行為的廣泛關(guān)注。返利網(wǎng)訂立“霸王條款”侵害消費者權(quán)益，被業(yè)界評為“網(wǎng)購違法典型”。
二、分析點評
據(jù)了解，格式合同其實大量存在于我們的日常生活之中，簡單的比如車船票、飛機票等，復(fù)雜的比如銀行、電信運營商等機構(gòu)提供的用戶協(xié)議或業(yè)務(wù)辦理協(xié)議等，都屬于格式合同。
對此，網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)數(shù)位特約研究員、專業(yè)互聯(lián)網(wǎng)法律專家聯(lián)袂發(fā)表本專業(yè)點評，供廣大電商企業(yè)與用戶參考。
法律依據(jù)
我國明確規(guī)定有關(guān)格式條款的法律條文主要是《合同法》第39條，該條界定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的締約程序是建立在意思自治的前提下，訂立合同的雙方當(dāng)事人享有充分的權(quán)利決定訂立合同與否、訂立合同的式樣等。而合同的相對人只能被動地接受格式條款預(yù)先擬定的內(nèi)容，對合同只有接受或者不接受的權(quán)利?！?/p>
就返利網(wǎng)與其會員簽訂的《返利網(wǎng)用戶使用協(xié)議》(以下簡稱《協(xié)議》)，從提供的從交易雙方的地位來看，返利網(wǎng)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、信息掌控方面占據(jù)著絕對優(yōu)勢；就締約方式和合同內(nèi)容而言，是以返利網(wǎng)事先擬好的格式條款為內(nèi)容的，消費者要么接受要么放棄。據(jù)此可以認(rèn)為《協(xié)議》是格式條款。
經(jīng)網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)律師調(diào)查，在網(wǎng)站《返利網(wǎng)用戶使用協(xié)議》中存在諸多規(guī)避責(zé)任的條款，比如：會員應(yīng)及時使用自己的返利網(wǎng)賬戶中的虛擬資產(chǎn)，返利資產(chǎn)自到會員的返利網(wǎng)賬戶后如超過一年未消費或使用，返利網(wǎng)有權(quán)自行處置該筆虛擬資產(chǎn)。返利網(wǎng)負(fù)責(zé)按“現(xiàn)狀”和“可得到”的狀態(tài)向會員提供服務(wù)。但對服務(wù)不作任何明示或暗示的保證。同時，返利網(wǎng)也不對服務(wù)所涉及的技術(shù)信息的有效性、準(zhǔn)確性、正確性、可靠性、質(zhì)量、穩(wěn)定、完整和及時性作出任何承諾和保證。
(二)專家觀點
對此，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)法律專家趙占領(lǐng)律師認(rèn)為：
國家工商總局公布九類典型網(wǎng)絡(luò)商品交易違法行為，其中把不公平格式條款單獨作為一類進(jìn)行重點介紹，原因在于，這類行為具有一定的普遍性，不少網(wǎng)站都存在類似問題，而且影響面廣泛，涉及到眾多消費者的合法權(quán)益。
雖然此次公布并非行政處罰，但卻對涉及的返利網(wǎng)及其他網(wǎng)站都有很大警示作用，各家網(wǎng)站需要對自己的用戶協(xié)議進(jìn)行自查，及時修改相關(guān)的不公平、不合理的條款，既避免被工商部門處罰，也免受消費者質(zhì)疑。
對此，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)法律專家王小敏律師認(rèn)為：
經(jīng)查閱該網(wǎng)《用戶使用協(xié)議》，發(fā)現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容極力加重用戶的責(zé)任，并排除用戶的主要權(quán)利，免除己方的責(zé)任，對用戶極其不合理，明顯違背了公平合理的基本原則。特別是協(xié)議中的第四條“返利網(wǎng)服務(wù)使用規(guī)范”中的“您了解并同意”內(nèi)容、第五條“特別授權(quán)”中的“您完全理解并不可撤銷地授予返利網(wǎng)及其關(guān)聯(lián)公司下列權(quán)利”內(nèi)容、以及第六條和第七條的“責(zé)任范圍和責(zé)任限制”、“協(xié)議終止”內(nèi)容。這些內(nèi)容條款一方面極力免除己方責(zé)任和義務(wù)，對其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的服務(wù)保證責(zé)任和違約責(zé)任避而不談，另一方面對用戶苛以嚴(yán)重的責(zé)任和義務(wù)，而且?guī)缀跬耆拗坪团懦擞脩舻幕緳?quán)利。
根據(jù)《合同法》的規(guī)定，這些條款內(nèi)容明顯無效。返利網(wǎng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定其與用戶之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請用戶注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照用戶的要求，對相關(guān)條款予以說明。但目前從返利網(wǎng)的網(wǎng)站布局設(shè)置和《用戶使用協(xié)議》來看，很難說其已經(jīng)向用戶盡到了合理的提醒注意義務(wù)，加之其格式合同中當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，被國家工商總局點名批評也不讓人意外。希望相關(guān)網(wǎng)站能夠重視該問題，及時地刪減和修改相關(guān)協(xié)議內(nèi)容，保障其用戶的基本權(quán)利，同時，也是保障其自身的聲譽及市場地位。
(3)在此，也呼吁提供格式合同的各經(jīng)營者或服務(wù)者，在方便交易、降低成本的同時，能夠盡可能地平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)公平合理的市場基本原則，以避免相關(guān)紛爭。
對此，網(wǎng)經(jīng)社特約研究員、國內(nèi)知名互聯(lián)網(wǎng)法律專家董毅智律師認(rèn)為：
(1)格式條款具有優(yōu)勢。格式條款適應(yīng)經(jīng)濟快速發(fā)展、大量重復(fù)交易活動的需要，使條款使用人不再需要與單個消費者進(jìn)行個別談判，極大地減少了交易的磋商時間以及磋商費用，大大降低了締約成本，提高了交易效率。同時，格式條款一般由熟悉本行業(yè)運作的專家擬定，能夠比較詳細(xì)地預(yù)見合同中出現(xiàn)的各種問題，對責(zé)任承擔(dān)和風(fēng)險分配事先做出規(guī)定，使商家和消費者能夠預(yù)先估計締約帶來的機遇和風(fēng)險，增進(jìn)交易安全。這也是越來越多的商家都使用格式合同締約的最大原因。
(2)格式條款在運用中存在的問題。網(wǎng)絡(luò)本身具有的虛擬性、開放性、高技術(shù)性使得格式條款不可避免成為交易雙方達(dá)成合意的必要環(huán)節(jié)。一方面，商家面對人數(shù)眾多且身份不詳?shù)目蛻艉碗S時提交的商品訂單，只有事先擬好合同的主要內(nèi)容，才能應(yīng)對龐雜的購買需求；另一方面，格式條款往往引發(fā)一些現(xiàn)實問題。
第一，利用電子格式合同免除經(jīng)營者的責(zé)任。這類合同一般約定加重消費者責(zé)任，排除經(jīng)營者主要責(zé)任。如約定經(jīng)營者僅對故意或重大過失行為負(fù)責(zé)，或約定消費者對于不可抗力也要負(fù)責(zé)等。
第二，消費者的自主選擇權(quán)受到嚴(yán)重限制。消費者對格式條款不能發(fā)表任何意見，而且不少網(wǎng)絡(luò)購物格式條款已成為商業(yè)合同模板，特別是在擬定與消費者利益相關(guān)的售后服務(wù)、退換貨政策這些條款時，同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和經(jīng)營者趨于同一。
第三，經(jīng)營者常利用格式條款來轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險。比如，約定因不可抗力或第三人原因產(chǎn)生的風(fēng)險均由消費者承擔(dān)，找各種理由拒絕退貨；規(guī)定因顯示器原因，實物與網(wǎng)上照片有差異但不影響使用的，就拒絕退換貨；規(guī)定一定期限之內(nèi)只能退換貨一次，運費由買家負(fù)擔(dān)；快件一經(jīng)簽收賣方就概不負(fù)責(zé)。在一些合同中，為了保證經(jīng)營者自身利益不受影響，約定限制消費者尋求法律救濟的手段，要求消費者在遇到問題時只能通過與經(jīng)營者協(xié)商來解決，甚至規(guī)定爭議解決方式由經(jīng)營者決定，極不合理。
第四，幾乎所有網(wǎng)站都在其服務(wù)條款中明確表示，保留更新或修改的權(quán)利，修正后即生效力。合同的提供方在電子格式合同中規(guī)定，其有權(quán)在任何時候更改或修整合同條款，修改后的合同條款一旦通知后即生效。如Yahoo網(wǎng)站服務(wù)條款的提示。消費者被迫接受了當(dāng)前服務(wù)條款以及此后隨時可能出現(xiàn)的任何新規(guī)則，將自身置于一個更加被動和不利的地位。
第五，經(jīng)營者常在格式條款的形式上采取一些不合理手段。比如，條款往往制作得非常繁雜冗長，不合理內(nèi)容隱藏其間；故意以細(xì)微文字書寫，或使用模糊、晦澀的表述方式；將本應(yīng)置于網(wǎng)站主頁上的內(nèi)容放于角落且不設(shè)置方便的鏈接。消費者圖省事通常不會仔細(xì)閱讀每一條款，即便看到也領(lǐng)會不到其中的奧妙，一個“我同意”的點擊，有時會帶來意想不到的一連串麻煩。
第六，有時會規(guī)定消費者預(yù)先放棄某些權(quán)利。在某些格式合同中，經(jīng)營者在合同中規(guī)定消費者預(yù)先放棄某些權(quán)利，消費者一旦簽署，某些權(quán)利即視為放棄。比如網(wǎng)站上表明的一經(jīng)售出概不退換等。發(fā)生糾紛時，經(jīng)營者會以消費者事先同意為由進(jìn)行抗辯。
三、專家建議
對此，網(wǎng)經(jīng)社(100EC.CN)特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董毅力智律師還給出如下建議。
建議一：良好網(wǎng)購環(huán)境的構(gòu)建需要多方通力協(xié)作
為了防止經(jīng)營者在網(wǎng)購中利用優(yōu)勢地位，通過格式條款損害消費者利益，建立一個良好的網(wǎng)購市場環(huán)境。立足中國網(wǎng)購市場實際情況，借鑒他國立法經(jīng)驗，對網(wǎng)購格式條款進(jìn)行立法規(guī)制、司法規(guī)制以及行政規(guī)制上的規(guī)范和完善是有必要的。
建議二：行業(yè)自律、消費者保護(hù)組織監(jiān)督、新聞媒體等各自發(fā)揮著不同的功能
對格式條款的規(guī)范是一個運用多種手段、協(xié)調(diào)發(fā)揮多種功能的系統(tǒng)工程，各機構(gòu)通力協(xié)作，強化提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，營造誠實守信的網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境，提高網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的自律制度，積極協(xié)助工商行政管理部門查處網(wǎng)上違法經(jīng)營行為，保證網(wǎng)絡(luò)交易平臺的正常運行，盡早建立起與國際接軌的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)體系。
建議三：不能以損害消費者利益來實現(xiàn)經(jīng)營者的盈利
網(wǎng)購市場的健康持續(xù)發(fā)展需要兩個最基本的保障：一是交易安全，二是交易公平。不能以損害消費者利益來實現(xiàn)經(jīng)營者的盈利，這一市場的根基是消費者的信賴和認(rèn)可。對網(wǎng)絡(luò)購物格式條款進(jìn)行規(guī)制，不僅涉及消費者權(quán)益保護(hù)，同時涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)的健康發(fā)展。
四、關(guān)于我們
聯(lián)系分析師：
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
北京市惠誠律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部副主任
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·專家專欄：http://altecmachinery.com/detail_man--319.html
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王小敏
網(wǎng)經(jīng)社特約研究員
廣東前海律師事務(wù)所律師
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董毅智
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遼寧亞太律師事務(wù)所律師
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相關(guān)鏈接：
·《2011-2012中國電子商務(wù)法律報告》altecmachinery.com/zt/2010bgdz/
·中國電子商務(wù)法律求助服務(wù)平臺altecmachinery.com/zt/flpt/
·中國電子商務(wù)投訴與維權(quán)服務(wù)平臺：altecmachinery.com/zt/315/
·網(wǎng)經(jīng)社分析師altecmachinery.com/zt/fxs/
·網(wǎng)經(jīng)社專家?guī)?a href="http://altecmachinery.com/zt/expert/">altecmachinery.com/zt/expert/
·中國電子商務(wù)數(shù)據(jù)中心altecmachinery.com/zt/data/
·網(wǎng)經(jīng)社律師點評淘寶網(wǎng)店轉(zhuǎn)讓案例altecmachinery.com/zt/wdzr/(專題聚焦)
·國家工商總局《網(wǎng)絡(luò)商品交易及服務(wù)行為監(jiān)督管理條例》立法調(diào)研官方網(wǎng)站altecmachinery.com/zt/wllf/
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